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政府采購串標行為的“判”與“罰”

2019-07-16    來源:湖南中技項目管理有限公司


政府采購中投標人(供應商)的串標行為是指,投標人之間互相串通,進行不正當競爭的違法行為。由于其手段比較隱蔽,除非其內部發生矛盾,否則不容易被發覺和掌握證據,因而,對其認定查處比較困難。

串標行為的認定

如何“識破”政府采購中投標人的串標行為?筆者認為可以參考以下幾個方面進行認定:

按有關規定判別。對照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)(以下簡稱“87號令”)第三十七條規定的六種情形,(一)不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;(二)不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;(三)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯系人員為同一人;(四)不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異;(五)不同投標人的投標文件相互混裝;(六)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。只要符合其中一項就可視為投標人串通投標。

對于電子招標采購的串通行為,包括諸如系統客戶端所賦予的投標(響應)文件項目內部識別碼相同、計算機網卡MAC地址相同、混用數字證書加密或混用電子印章、同一個IP地址上傳投標采購文件等,則可參照(財政部令第87號)(以下簡稱“87號令”)第三十七條“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”的規定加以初步認定,視為投標人串通投標。

查看投標文件樣式。看是否有多個投標文件樣式“雷同”。從兩份(或多份)招標文件的裝訂形式、紙張情況、目錄編排、文字風格等方面入手,分析是否在一定程度上存在相似的情況。電子標書,則主要應從文件屬性、目錄編排、內容描述等方面來辨別。如果有投標文件在這些形式方面存在相似性或一致性,那么就要仔細審查了。

查看投標文件內容。一是鑒別公章,在一些串標的投標文件中,法定代表人授權書、開標一覽表、聲明等文件中蓋有別家公司的公章,這表明串標嫌疑很大。二是文件混裝,供應商的投標文件中出現別家企業的相關資料。三是內容編排、文本格式異常一致,用自家公司的標準來編寫投標文件,卻與其他投標人的內容、形式異常一致。四是錯誤相同,不同投標文件中的技術方案、文字描述等有多個相同的錯誤。

查看投標保證金。如果投標保證金從同一個賬戶轉出,就可認定串標。

當然,是否真的串標,還須履行規范的財政監督程序,進一步調查、取證,進一步辨識和驗證。證據包括書證、物證、證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄、視聽資料、當事人的陳述等,履行規范的行政處罰程序,依據相關法規,視情節作出處罰決定。

現實中,有人對串通投標和惡意串通的提法不理解,認為串標都是惡意的、沒有善意的,因此,只要是串標的,都按惡意串通一個標準來處罰。其實,這種做法是有待考究的。它既不符合實際情況,也不符合法治精神。從實際情況來看,串標行為不是結果行為,而是情節行為。其動機是多種多樣的,有的為了自己中標而獲取不法利益,有的為了排擠、陷害其他投標人,有的則是為了增加中標的機會,有的出于江湖義氣,有的礙于情面,還有的為了不廢標等等。因此,不能一概而論。同時,客觀方面,串標有不同的情形,其造成的危害程度也不盡相同,有的達到了中標目的,有的則未遂,因而,基于法制的公平正義,也必須區別對待。當然,只要是串標行為都是為法律所禁止的。

串標行為的懲戒路徑

對于投標人串通投標,只要客觀上符合87號令第三十七條規定的六種情形之一,就可以認定“視為投標人串通投標”,如果是評審時發現的,作無效標處理;如果是評審后發現的,則由財政部門作出行政處理決定。

如果串標行為在兩年內被發現的(因為行政處罰追訴時效為兩年),財政部門應啟動行政處罰程序和財政監督程序,取得進一步證據,以證實是否“屬于惡意串通”!吨腥A人民共和國政府采購法實施條例》第七十四條列舉了屬于惡意串通的情形:(一)供應商直接或者間接從采購人或者采購代理機構處獲得其他供應商的相關情況并修改其投標文件或者響應文件;(二)供應商按照采購人或者采購代理機構的授意撤換、修改投標文件或者響應文件;(三)供應商之間協商報價、技術方案等投標文件或者響應文件的實質性內容;(四)屬于同一集團、協會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協同參加政府采購活動;(五)供應商之間事先約定由某一特定供應商中標、成交;(六)供應商之間商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交;(七)供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間,為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。

在執行行政處罰和財政監督程序時,根據《財政部門監督辦法》(財政部令第69號)和《中華人民共和國行政處罰法》的規定,財政部門可以按照一般程序組織實施監督,調查證據。證據包括書證、物證、證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄、視聽資料、當事人的陳述等;在調查或者進行檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協助調查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。

調查終結,財政部門在作出行政處罰決定之前,應當擬制《行政處罰決定告知書》告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。當事人有權進行陳述和申辯。財政部門必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,財政部門應當采納。財政部門不得因當事人申辯而加重處罰。

如果行政處罰涉及較大數額罰款,當事人要求聽證的還要舉行聽證。舉行聽證的罰款限額,全國沒有統一的標準。比如江西省,根據《江西省行政處罰聽證程序規定》,對串標行為罰款5000元為聽證限額。

聽證由本機關非本案調查人員主持,當事人可以陳述、申辯,舉證和質證。在實際的行政處罰聽證程序中,聽證主持人一般由執法機關的法制人員或案件審核人員擔任。

如果通過監督檢查,證實是“屬于惡意串通”,則可對串標供應商依照《中華人民共和國政府采購法》第七十七條第一款的規定,根據行政處罰自由裁量權執行標準,區分情節較輕、情節較重、情節嚴重等情況按規定給予行政處罰。處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得。同時認定中標、成交無效。

如果情節嚴重的,比如,以行賄謀取中標;三年內多次以上串通投標;串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經濟損失達一定數額以上的;投標人自串通投標處罰執行期限屆滿之日起一段時間內又串通投標的,可移送工商行政管理機關,由工商行政管理機關吊銷營業執照。

如果構成犯罪的,可移送公安機關依法追究刑事責任。特別需要指出的是,串通投標罪屬情節犯罪,只有情節嚴重的串通投標,嚴重損害招標人或者其他投標人利益的行為才能構成犯罪。否則不以犯罪論,只是串通投標違法行為。情節嚴重,主要是指采用卑劣手段串通投標的,多次實施串通投標行為的,給招標人或者其他投標人造成嚴重經濟損失的,造成惡劣的影響等。在認定情節嚴重時,應考慮犯罪手段是否惡劣、是否屢教不改、行為的結果及社會影響等因素,作出綜合判斷。具體可以參照《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十六條規定,“投標人相互串通投標報價,或者投標人與招標人串通投標,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;(二)違法所得數額在十萬元以上的;(三)中標項目金額在二百萬元以上的;(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;(五)雖未達到上述數額標準,但兩年內因串通投標,受過行政處罰二次以上,又串通投標的;(六)其他情節嚴重的情形!贝ㄍ稑诵淌仑熑巫吩V期為5年。

辦理案件移送時,應當向受移送機關提交《案件移送通知書》,并附下列材料:案件基本情況,案件的檢查報告或者調查報告,已作出處理處罰的情況以及處理處罰建議,有關證據,涉案款物清單等。同時,應當附送案件移送通知書送達回證,并要求被移送機關在送達回證上簽名或者蓋章。財政部門移送案件前已經作出的行政處理、行政處罰,不停止執行。移送案件時,應當將行政處理、行政處罰決定等案件材料一并移送其他機關。不得以行政處理、行政處罰等方式代替案件移送。案件移送后超過一定時間尚未收到送達回證的,或者受理后超過一定時間尚未收到書面處理結果的,財政部門應當制發《移送案件詢問函》,向受移送機關詢問移送案件進展情況。建立案件移送登記制度,并將有關匯總分析報告報送上一級財政部門。

對于政府采購中的其他串標行為,如,投標人與采購人串通投標、投標人與采購代理機構串通投標、投標人與采購人及采購代理機構串通投標,投標人直接或間接與評審專家串通投標等,會涉及惡意串通。在查處中,除了參照上述查處投標人惡意串標的辦法處理外,還要對相關當事人實施行政處罰(處分)。限于本文主題,不再贅述。

(作者單位:江西省寧都縣財政局)

 

 

本文來源:中國政府采購報第874期第4版

 

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